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建设工程价款的确定


一、招投标工程价款的确定

1、“黑白合同”的价款确定

所谓“黑白合同”,是指发包人与承包人之间就同一建设工程签订了两份以上不同版本的合同,其中有一份是经过备案的中标合同,另一份或几份在内容上与中标合同不一致。《建设工程施工合同解释》第21条规定:“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的,应当以备案的中标合同作为结算工程价款的依据。”

实践中存在的问题主要是,如何理解和把握另行订立的合同与备案的中标合同构成“实质性内容不一致”。

上述司法解释的规定,是依据《招标投标法》第46条的规定作出的,该条的立法目的并不在于限制当事人在合同履行过程中根据实际情况协商一致补充、调整原合同条款的权利,而是旨在规范招投标活动,禁止招投标当事人串通投标、损害其他竞争者利益、破坏竞争秩序的行为。所以,并非只要当事人另行订立的合同与备案中标合同关于工程价款、工程质量和工期的约定有不一致的情况,就属于“实质性内容不一致”。认定“实质性内容不一致”,可以从另行签订合同的时间、另行签订的合同是否对备案合同的主要权利义务作了重大变更、变更的目的是否属串通投标损害其他投标人的利益等方面进行综合审查判断。

1)如果备案中标合同与另行签订的合同在工程价款的约定上不一致,关于工程范围、质量、工期的约定没有实质性区别的,应当认定另行签订的合同与备案中标合同“实质性内容不一致”,并以备案中标合同的约定进行工程价款结算。

2)如果备案中标合同与另行签订合同不仅在价款上约定不一致,且在工程范围、工程质量、工期等方面也发生了较大变更的,同时该变更与工程价款的变化基本对等,当事人实际履行的也是变更后的合同,则不属于《司法解释》所规定的“另行签订的合同与备案中标合同实质性内容不一致”的情形,在这种情况下,应按另行签订的合同约定结算工程价款。

3)如果另行签订的合同主要是对中标合同施工内容的补充、增加,对补充、增加工程的工程价款可参照备案中标合同关于价款的约定计算工程价款;难以参照备案中标合同约定计算工程价款的,按双方另行签订的合同约定计算变更部分的工程价款。

2、关于施工方承诺价款优惠的处理

一般来说,当事人另行签订的合同,无论价款高于或低于备案中标合同的价格,都有悖招投标活动公开、公平、公正的原则,损害了其他竞标人的正当权益,故不应作为结算工程价款的依据。对于在竞标前竞标人就承诺价款优惠的,应属于串标行为,该承诺无效,对承诺优惠的价款应予以收缴。但如果是在备案中标合同签订的同时或签订后承包人承诺给予不超过该工程利润范围的优惠,这种情况下,没有影响其他竞标人的公平竞争,可认定承诺有效。

在对这个问题的认识上,最高法院的意见是该承诺无效。理由是:1、让利承诺书本质上是“黑合同”,虽然形式上看承包人出具让利承诺书的行为是单方民事行为,但发包人对此予以接收认可,便形成了合意,双方意思表示一致,符合合同成立的要件;2、招投标活动的基本原则决定了让利承诺书无效,《招标投标法》第15条规定:“招标投标活动应当遵循公开、公平、公正和诚实信用原则。”《建筑法》和《民法通则》也作了相应的规定,让利承诺书侵害了其他投标主体平等参与竞争的权利;3、承诺让利的原因很复杂,有可能侵害公共利益,并给工程质量带来隐患;4、坚守中标合同必须信守原则是规范建筑市场,提高社会诚信的需要。

3、招投标合同履行过程中因工程设计、工程量等变更而发生的经济签证的价款确定问题

经济签证对变更部分价款约定明确的,应按照经济签证的约定结算价款;约定不明的,可以参照合同约定计算或通过鉴定来确定工程价款。

4、备案合同价款与中标合同价款不一致时如何认定工程价款

当事人往往出于一定的利益目的,在签订中标合同后,又签订一份与中标合同价款不一致的合同,并通过不规范的手段,使该合同得到了备案,这样就出现了备案合同价款与中标合同价款不一致的情况。笔者认为,如该工程属必须招投标的工程,则应以中标合同的约定作为工程价款的结算依据。如不属必须招投标的工程,当事人能举证证明哪一份合同是双方的真实意思表示或实际履行的合同,则以该份合同约定作为确定工程价款的依据。如当事人不能证明哪一份合同是双方的真实意思表示或实际履行的合同,为了维护招投标活动的严肃性,则应以中标合同关于价款的约定作为工程价款结算的依据。

5、名为招投标合同实为议定合同的建设工程价款确定问题

实践中,出现这种合同主要是因为建筑行业主管部门从其自身管理出发,对属于《招标投标法》第3条规定之外的工程,要求建设单位进行招投标,否则不予发放施工许可证。为应付行业管理,建设单位往往进行形式上的招投标,实际上与特定的施工单位私下签订施工合同。为逃避或减少规费,其送交的备案合同一般施工费用定的较低,该合同是为备案而订立的假合同,而非是要实际履行的合同。对这类合同一般不适用《司法解释》第21条的规定,而应以双方实际履行的施工合同结算工程价款,否则会造成利益失衡,对承包人不公平。当然,承包人对备案合同非实际履行的事实负有举证责任,否则,应以备案合同的约定作为确定工程价款的依据。

二、建筑材料调差(调整差价)

建设工程施工合同的履行一般都需要一个相对较长的时间,在合同履行过程中往往会遇到建筑材料价格大幅上涨的情况,在此情况下,如合同约定的是固定价或材料包干价,则应当考虑适用情势变更原则,赋予承包人变更合同、请求相应增加工程价款的权利,以平衡当事人之间的利益,体现公平的民事活动基本原则。

《合同法(解释二)》第26条对情势变更原则作出规定:合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化,继续履行合同对于一方当事人明显不公或者不能实现合同目的,当事人请求人民法院变更或者解除合同的,人民法院应当根据公平原则,并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。

所谓情势变更原则,是指合同有效成立后,因不可归责于双方当事人的事由发生重大变化而使合同的基础动摇或者丧失,若继续维持合同会显失公平,因此允许变更合同内容或解除合同的原则。这里的“情势”是指一切与合同有关的客观情况。在德国法上主要有以下几种情况:1、货币贬值;2、法律变动与行政行为;3、灾难(在我国不属于情势变更,而应直接适用合同法的117条不可抗力条款加以解决);4、其他经济因素的变化。上述4种情况中,与我们这里所谈的主题有关的是第24两种。

情势变更原则的适用有以下几项条件:

1、应有情势变更的事实,也就是合同赖以存在的客观情况确实发生了变化;

2、该变化必须为当事人所不能预见。如当事人在订立合同时能够预见到,则表明其知道相关情势变更所产生的风险,并甘愿承担,就不能适用情势变更原则;

3、情势变更不可归责于双方当事人,是不可抗力以外的其它原因引起的(注意:如果是一方当事人迟延履行合同,发生了情势变更,不适用该原则);

4、情势变更的事实发生于合同成立之后,履行完毕之前,这是一个重要的时间要件;

5、如继续履行原来的合同,会对一方当事人显失公平。

情势变更原则对当事人的效力主要是变更合同或解除合同。根据最高法院的意见,在这两者中要按照合同严守的原则,优先考虑在最大限度范围内维持原有的合同关系,不轻易解除合同。

对于情势变更原则,最高人民法院《关于审理建设工程合同纠纷案件的暂行意见》第27条作了明确规定:建设工程合同约定对工程总价或材料价格实行包干的,如合同有效,工程款应按该约定结算。因情势变更导致建材价格大幅上涨而明显不利于承包人的,承包人可请求增加工程款。但建材涨价属正常的市场风险范畴,涨价部分应由承包人承担。

司法实践中把握此条规定,需注意以下三点:

1)当事人在合同中明确约定对建材差价在工程结算时予以调整的,一律按合同约定进行调整;明确约定不予调整的,则一般不予调整,除非不予调整将导致合同显失公平。

2)因承包人过错导致工期延误,对工期延误期间的建材差价部分工程款由承包人承担;因发包人过错导致工期延误,对工期延误期间的建材差价部分工程款,由发包人承担。

3)当事人在合同中对建材差价部分如何承担未予约定或约定不明的,可参照施工地的建设行政主管部门或行业协会关于处理建材差价问题的具体意见来处理。

三、发包人对承包人提交的决算报告逾期不予答复的处理

《司法解释》第20条规定:当事人约定,发包人收到竣工结算文件后,在约定期限内不予答复,视为认可竣工结算文件的,按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的,应予支持。

此条规定体现了意思自治原则,其主旨是为了敦促发包人在工程竣工后及时进行工程决算,防止其拖延决算,拖欠工程款。实践中适用该规定特别要注意其前提条件,即当事人双方必须在合同中明确约定逾期不答复即视为认可竣工结算文件或按结算文件载明的价款结算工程价款。如当事人在合同中只约定发包方应在承包方提交结算文件后一定期限内予以答复,并未约定逾期不答复视为认可竣工结算文件或按结算文件的价款结算工程价款,则不应适用上述规定。

有人提出应适用建设部《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》第16条第1款第2项“发包方应当在收到竣工结算文件后的约定期限内予以答复。逾期未答复的,竣工结算文件视为已被认可”的规定处理。由于现实中承包人提交的决算价,一般都远远高于发包人核算的结算价,如果轻易地否定发包人的审核权,那么对发包人是极不公平的,换言之,只有在当事人对审核权的放弃有明确约定且条件成就的情况下,才能否定其审核权。因此,应严格执行司法解释的规定来处理案件,不能适用建设部上述规定。至于承包方因发包方逾期不答复而造成的损失,其可以要求发包方承担逾期付款利息或违约金。

四、合同无效但经竣工验收合格工程价款的确定

《解释》第2条规定:建设工程施工合同无效,但建设工程经竣工验收合格,承包人请求参照合同约定支付工程价款的,应予支持。

实践中,有的承包人并不要求参照合同约定支付工程价款,而是要求进行工程造价鉴定,其原因主要是合同关于工程价款的约定一般低于市场价,如果按照市场价(或定额价)进行工程造价鉴定,往往要高于合同约定的价款。笔者认为在此情况下也要参照双方的合同约定来结算工程价款。理由主要是:

1、合同虽无效,但当事人双方对工程价款的约定是双方的真实意思表示,如不按照约定来结算工程价款,不符合诚实信用的民法基本原则;

2、如不按照合同约定结算工程价款,承包方就会依据无效合同取得合同之外的不正当利益,从而容易导致承包方恶意主张合同无效;

3、如不按照合同约定结算工程价款,势必要进行造价鉴定,增加诉讼成本,有违诉讼经济的原则。

《司法解释》起草者对此问题的说明,也是非常明确的,即在合同无效的情况下,只要工程经验收合格的,不管承包人是否要求参照合同约定支付价款,都应当按照当事人合同的约定来结算工程价款。笔者认为,实践中适用《司法解释》第2条规定来确定工程价款,还要注意三点:

1、工程即使未竣工,但只要已施工部分经验收合格或经修复合格的,都应参照合同约定来结算工程价款,如果依照合同无法直接计算出工程价款的,在进行造价鉴定时也应参照合同的约定。

2、施工过程中因设计变更等增加工程量而发生的经济签证,对价款有约定的,从其约定;无签证或签证对价款无约定的,应当参照合同关于工程价款的约定。

3、因非法转包、违法分包而导致合同无效的,当事人在合同中约定的非法转包人、违法分包人所收取的管理费等属通过非法转包、违法分包工程所获取的非法利益,可依据《民法通则》第134条的规定,予以收缴,但该管理费中已被行政机关收缴或者以税费名义收取的部分不应再重复收缴。

五、关于合同约定第三方获取一定工程价款的处理

承包人、发包人及第三方在建设工程施工合同中约定第三方取得一定比例工程款,对这种约定如何认定和处理?笔者认为,对这种约定要结合合同的其他内容和履行情况进行审查,如合同约定了第三方须履行一定的义务,该第三人确为承包人履行合同提供了协助或劳务等,根据权利义务对等的原则,应认定该约定有效,即使发承包之间的建设工程施工合同被认定无效,也要参照《司法解释》关于无效合同工程价款结算的规定来处理,即按约定予以支付给第三方。如该第三方并未为承包人履行合同提供劳务、协助等,即未履行任何义务,实际上是借介绍工程而收取一定的中介费,则应认定第三方取得部分工程价款为其非法所得,故而依据民法通则的有关规定予以收缴。

六、关于非法转包、违法分包、挂靠合同工程价款的结算

1、挂靠施工的结算。根据《建设工程施工合同解释》第26条的规定,实际施工人可以直接起诉发包人,请求发包人在拖欠工程款的范围内承担清偿工程款的责任,并追加承包人、转包人或者违法分包人为共同被告或者第三人。此种保护实际施工人的规定在实践中不应过于泛化。如实际施工人未向发包人主张权利,被挂靠的施工企业基于合同关系向发包人请求支付工程款,发包人以施工企业不是实际施工人为由提出抗辩并拒绝支付工程款的,人民法院不必然追加实际施工人为第三人,但应将诉讼情况通知实际施工人;发包人要求扣除其向实际施工人的已付款,经审查确已支付且付款正当的,可以支持。

2、实际施工人与非法转包人、违法分包人明确约定以非法转包人、违法分包人与发包人之间结算价款作为双方结算依据,而在非法转包人、违法分包人与发包人之间结算后,实际施工人往往要求不以非法转包人、违法分包人与发包人之间的结算价款为依据,要据实对工程价款进行鉴定结算。笔者认为,在这种情况下,除非实际施工人能举证证明非法转包人、违法分包人与发包人之间的结算结果明显损害了其合法权益,则可根据实际施工人的申请,依据非法转包人、违法分包人与发包人之间的合同及相关签证对工程价款进行鉴定,并将鉴定结论作为实际施工人与非法转包人、违法分包人之间的结算依据。否则,一般应尊重当事人之间的约定。

3、被挂靠单位未经挂靠施工人同意,擅自与发包人进行了工程价款结算,挂靠施工人不予认可,起诉要求被挂靠单位承担责任的,如何处理?笔者认为,如挂靠施工人与被挂靠单位对双方之间的结算有具体约定的,按照双方约定处理;如无具体约定,挂靠施工人能举证证明被挂靠单位与发包人之间的结算明显损害其合法权益的,应对工程造价依据合同进行鉴定,并依据鉴定结论判令被挂靠单位承担相应的责任。

4、非法转包、违法分包及挂靠合同约定,以非法转包人、违法分包人、被挂靠单位与发包人结算作为非法转包人、违法分包人与实际施工人之间及被挂靠单位与挂靠施工人之间结算前提的,而非法转包人、违法分包人、被挂靠单位拖延结算致使施工人不能及时获得工程款的,如何处理?笔者认为,实际施工人、挂靠施工人依据《解释》第26条的规定直接起诉发包人,发包人在欠付工程价款范围内承担责任;实际施工人、挂靠施工人也可将发包人与非法转包人、违法分包人、被挂靠单位作为共同被告进行起诉,当事人之间依据不同的合同关系承担相应的法律责任。

此外,还需指出的是,在建设工程施工合同无效的情况下,工程经竣工验收合格交付发包人使用的,承包人因负有工程质量瑕疵担保责任,故其仍应承担合同约定的工程保修义务和责任。同时,在此情况下发包人也仍然享有参照合同约定扣留一定比例的工程款作为工程质量保修金的权利。

七、建设工程造价鉴定

合同对工程价款没有约定或者约定不明,工程竣工后,当事人双方不能达成结算协议,也无法采取其他结算方式结算工程款的情形,可以委托工程造价鉴定部门对工程款的数额予以审定。实践中还应注意以下问题:建设工程的造价或者工程款的数额不通过鉴定可以确定的,不作鉴定;能不全部鉴定的,则不进行全部鉴定;必须通过鉴定才能确定工程价款的,要尽可能减少鉴定次数;能不重新鉴定的,则不重新鉴定;能通过补充鉴定修正鉴定结论的,则可以补充鉴定。在一审诉讼中已经委托鉴定的,如果鉴定机构或者鉴定人具有相应的资格,鉴定程序合法,且经过一审庭审质证,当事人在二审诉讼中请求重新鉴定的,原则上不予支持。一审诉讼中未对工程款进行鉴定,二审诉讼中经询问当事人同意在二审中鉴定的,可以不发回重审,由二审法院委托鉴定机构对当事人争议的工程款予以鉴定。

八、固定价合同的结算

建设工程合同中当事人约定按固定价结算,或者总价包干,或者单价包干的,承包人按照合同约定范围完工后,应当严格按照合同约定的固定价结算工程款。如果承包人中途退出,工程未完工,承包人主张按定额计算工程款,而发包人要求按定额计算工程款后比照包干价下浮一定比例的,应予支持。

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