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当事人自行委托鉴定的效力与操作
来源: | 作者:cqrzls | 发布时间: 2020-08-14 | 15615 次浏览 | 分享到:


一、自行委托鉴定的必要性
1、规避“固定价合同不鉴定”原则的需要
2、提供新证据的需要
3、否定已有司法鉴定结论的需要
4、控制鉴定风险的需要

二、自行委托鉴定与法院委托司法鉴定的差异
问题首先在于：当事人自行委托有关部门鉴定后作出的鉴定结论，与经申请由人民法院委托的鉴定机构所出具的鉴定结论，在诉讼中的证明力有无实质性的差异？证据法上的效力有无差异？
通常认为，人民法院指定鉴定机构的鉴定，包括人民法院经当事人的申请而进行的委托和人民法院依职权主动委托鉴定机构进行鉴定这两种情况下，对于鉴定机构出具的鉴定结论，如果当事人的反驳不足以推翻其结论的，或符合需要重新鉴定的条件重新鉴定的，否则应当作为定案的根据。
本文持不同观点，若仅从证据的证明力角度来看的话，二者几乎处于相同的重量级上，法院对于自己委托的司法鉴定结论同样也必须进行审查，也必须经过庭审质证方可作为定案的依据，在这一点上与自行委托的鉴定并无实质性的差异。

三、关于案例数据的整体分析
在考察范围内的全部18个案例中，自行委托鉴定结论被最终采信的计9个，而自行委托鉴定未被采信的也同样是9个，两种情况的比例均恰为50%。
当事人自行委托进行的鉴定类型主要包括建设工程造价鉴定与建设工程质量鉴定两种，各自亦均为9个。涉及造价鉴定的9个案例中，自行委托鉴定结论被采信的为4个，未被采信的5个；涉及质量鉴定的9个安全中，自行委托鉴定结论被采信的为5个，未被采信的4个。

四、自行委托鉴定意见被采信的主要理由
1、各方当事人对自行委托鉴定意见不持异议。
2、异议当事人未提出反驳证据且未申请重新鉴定。
3、自行委托鉴定是在已有司法鉴定基础上因法院指示做出的。
4、自行委托鉴定意见系上级行政主管部门做出的权威结论。
5、自行委托的鉴定单位本身即具备司法鉴定资质。
6、事先自行委托的鉴定意见与诉讼中的司法鉴定意见基本一致。

五、自行委托鉴定意见未被采信的主要缺陷
1、自行委托鉴定的做法不符合合同约定。
2、自行委托鉴定的依据与合同约定内容相悖。
3、自行委托鉴定意见与其他证据相矛盾。
4、自行委托鉴定人未出庭接受质证。
5、自行委托的鉴定人在接受质证时改变了原来的意见。
6、再审审查期间方才自行委托鉴定，已丧失了必要的时机。

[内容摘要]
   建设工程纠纷案件中，当事人之所以选择自行委托鉴定而非申请法院进行司法鉴定，其做法背后的合理性与必要性不容忽视，或是为了规避“固定价合同不予鉴定”的原则，或是因为控制鉴定风险、提供新证据、否定已有鉴定等需要，目前司法实践中当事人自行委托鉴定的现象已屡见不鲜。与法院委托的司法鉴定相比，自行委托鉴定的证明力并无实质性差异，但二者在证据法上的地位、层级方面则区别明显，即，推翻一个司法鉴定意见需要证实其存在严重缺陷，但推翻一个自行鉴定意见仅需提出足以证伪的其他证据或意见即可。通过对涉及自行委托鉴定的18个典型建设工程纠纷案例进行分析，本文概括了自行委托鉴定意见被法院采信的6种主要理由，并总结了自行委托鉴定意见未被法院采信的6种主要缺陷，以期为实务操作提供参酌依据。
[关键词]
   司法鉴定，自行委托鉴定，证明力，证据效力
[正文]
一般而言，建设工程纠纷诉讼中的鉴定可大致分为两种形式，即诉讼中进行的司法鉴定或诉讼外自行委托进行的鉴定。所谓司法鉴定，特指将委托鉴定决定权赋予人民法院的鉴定程序，要求鉴定人必须是在诉讼中由人民法院指派或聘请，鉴定意见是在诉讼中经法院委托制作的。而当事人自行委托鉴定是当事人独立行使鉴定的决定权、委托权 ，在鉴定程序上，自行鉴定的启动由委托鉴定的当事人控制。尽管现行法并未规定自行委托鉴定的方式，但考虑到诉讼实践中越来越重的当事人主义倾向，我国司法实践中绝大部分地方都承认当事人的此项权利。2002年4月施行的《民事诉讼证据的若干规定》以司法解释的形式对此进行了明确，自行鉴定结论可以作为当事人举证的合法形式，在诉讼过程中可向法院提出。
一、自行委托鉴定的必要性
在笔者近期代理的多起建设工程施工合同纠纷案件中，都不同程度地涉及当事人自行委托鉴定的证据认定问题。局限于本文的考察范围，之所以会在法院委托的司法鉴定以外出现当事人自行委托鉴定，大概可以归纳为以下几类情形：
1、规避“固定价合同不鉴定”原则的需要
依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条的规定，“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持”。但是，实际施工范围的变化、主材或人工价格的调整等风险范围以外的客观因素在施工过程中总会不同程度存在，甚至在签约时或施工过程中往往会出现形形色色的内部串通行为，都可能导致合同约定的固定价水平与实际工程量相比严重偏离。因此，在一些特殊的情况下，若仍继续坚持按照固定价进行结算则会造成明显不公的结果。一来，为了向法院提供一个用于权衡合同固定价水平合理与否的可信尺度；二来，也是为了启动法院对固定价合同结算的司法鉴定程序，当事人自行委托鉴定就有必要进行了。
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